（2004年1月4日）

    杨安源

    在侵权民事责任的构成要件当中，过错一直占据着十分重要而非常突出的地位。德国著名法学家耶林曾说：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”[1]这一精辟的论断，正是对过错在侵权行为中的重要性之高度概括。道路交通事故侵权作为民事侵权行为之一种，其中的过错问题比较特殊，有加以深入研究之必要。

     一、道路交通事故责任的归责原则

    道路交通事故责任究竟采用何种归责原则呢？在国外，有采过错责任制的，如英国、美国的部分州；有采推定过错责任制的，如德国、日本等；也有采无过错责任制的，如法国、美国的部分州、原苏联等。[2]而在国内，学者看法相对一致，理论上主张采无过错责任者居多，但有的认为：由于《道路交通事故处理办法》已确认适用过错责任原则，因而亦可以确认交通事故责任的性质为过失责任，但在适用归责原则上，必须采用过失推定原则，不能采用一般的过错责任原则，以使受害人处于较为优越的地位，满足其救济损害的要求。[3]也有人明确提出：道路交通事故责任应采无过错责任，因为：1、采用无过错责任符合世界立法潮流；2、采用无过错责任符合我国道路交通事业发展趋势；3、采用无过错责任符合民法“保护弱者”的救济思想。[4] 2003年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国道路交通安全法》后，又有了新的说法。有学者认为，依据道路交通安全法的规定，道路交通事故责任的归责原则既不能一概适用过错责任原则，也不能一概适用无过错责任或严格责任原则，它确立了一个归责原则体系，对于不同主体之间的责任承担适用不同的归责原则：（1）保险公司在第三者强制责任保险范围内承担无过错责任；（2）道路交通事故社会救助基金在特定情况下垫付受害人的损害赔偿，适用无过错责任；（3）机动车之间的交通事故责任适用过错责任；（4）机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故适用无过错责任或严格责任。[5]真是众说纷纭，莫衷一是。那么，道路交通事故责任究竟采用何种归责原则呢？笔者认为，这一问题，应当结合相关法律的具体规定以及侵权法的一般法理来回答。

    当今社会经济飞速发展，汽车日益普及，随之而来逐渐增多的汽车事故已成为对公民生命财产安全的主要损害来源。面对这一现象，世界各国（地区）在完善传统侵权法的同时，也加强了有关机动车强制保险及社会救助方面的立法，以期合理的分散机动车事故风险并进行及时有效的损害救助补偿。因此，对机动车事故的法律救助，已超出了单纯侵权法的范畴而扩大至保险法、社会保障法等多个部门法的协力配合。我国最近颁布的《中华人民共和国道路交通安全法》顺应了这一世界潮流，引入了第三者责任强制保险与道路交通事故社会救助基金的制度。但应予区别的是，第三者责任强制保险是属保险法的范畴，道路交通事故社会救助基金是属社会救济、保障法的范围，这两种情况下对道路交通事故中受害人的补偿都不是民法上侵权责任的承担。而归责原则一般也只是侵权法中的概念，因此上述把第三者责任强制保险与道路交通事故社会救助基金的补偿与侵权责任等同提出，并认为这两种情况下是适用了无过错责任，显然并不恰当。

    《中华人民共和国道路交通安全法》的主要内容是道路交通安全行政管理方面的规范，但其中也有交通事故的处理和法律责任方面的规定，这为我们从现行立法上来确定道路交通事故责任的归责原则提供了依据。该法第一百一十九条第五项规定：“交通事故，是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或财产损失的事件。”显然这已不同于《道路交通事故处理办法》第二条之规定：“本办法所称道路交通事故，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其它在道路上进行与交通有关活动的人员，因违章行为过失造成人身伤亡或财产损失的事故。”两相比较，可以发现，前者规定交通事故可以因为“过错或意外”而产生，而后者仅规定了“过失”一种情形。据此，结合道路交通安全法第七十六条[6]之规定可以认为：机动车之间的交通事故责任适用过错责任，机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故适用无过错责任或严格责任。但尚需注意的是，此处的无过错责任，是一种特殊的无过错责任。因为，一般认为，在无过失责任中，受害人的过失根本不能作为抗辩事由，只有在受害人故意的情况下，才能免除被告的责任。[7]而道路交通安全法第七十六条第一款第二项规定机动车一方可通过证明“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已采取必要处置措施”来减轻自己的责任。该免责[8]事由实际上是非常特殊的。因为，在侵权民事责任中，我们所说的过错通常都指当事人对损害后果的过错（故意或过失）而非对违法行为本身的过错，但此处所说的却是“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”显然是指对违法行为本身的过错，当事人对损害后果的过错到底是故意或过失，在所不问。所以，根据《中华人民共和国道路交通安全法》，受害人的过失是可以使侵权行为人免责的。因此，只能说道路交通安全法此处规定的是一种特殊的无过错责任。

    二、过错不能简单化为违章

    在道路交通事故处理办法中，当事人是否承担责任以及承担责任的大小，直接取决于其违章行为与交通事故之间的因果关系以及违章行为在交通事故中的作用。实践中公安机关一直是这样作出责任认定，人民法院也一直是这样判决。道路交通安全法在交通事故处理这一问题上，除了在归责原则上有所改变外，其它仍然沿袭了道路交通事故处理办法中的做法。但是，道路交通事故中的过错往往是十分复杂的，现行的这种做法有时会显得非常片面，有的时侯甚至会完全有失公正。在此，笔者可先举两例。例一：李某某晚开私车与朋友聚餐，痛饮不少白酒。宴毕，众人皆坐上李某的车返回，行至市内某干道时李某撞上路中间的护栏，同车四人均有不同程度受伤。例二：某甲开车正常行使途中，忽然路边一小孩跑出，直奔该车而来，某甲迅速避让，小孩脱险，但某甲撞到另一车道迎面而来的某乙车上。按道路交通事故处理办法，上述例一中乘车四人均无违章行为，没有过错，李某酒后开车致事故发生，应负全部责任。例二中某乙正常行使，因某甲占道而发生交通事故，某乙没有过错。某甲应负全部责任。但是，实践如真这样处理的话，显然是不公正的。例一中，李某酒后开车，可能发生交通事故，这应当是每一位搭乘者所能合理预见得到的。在预见有危险的情况下，四人仍然自愿搭乘该车，应当认为他们是在以自己的行为本身来表明其愿意承受可能发生的风险，否则四人完全可以不乘坐该车。既如此，则在风险发生之后四人又找李某索赔，其要求之合理性便不无疑问。对于这种现象，英美法上的“自甘风险”（Assumption of risk）和日本法上的“好意同乘者”理论均有较好的研究。两者一致的观点便是受害人的这种行为即便不能作为汽车驾驶员的违法阻却事由，也应纳入与有过失的范畴，籍此免除或减轻加害者的责任。这样复杂的过错问题，岂是违章两字所能说明得了呢？例二中，某甲为免小孩遭受生命危险而紧急避险，以致撞上某乙的车，依《民法通则》第一百二十九条[9]之规定，某甲完全应当免责，某乙之损失应由小孩之监护人负担。但道路交通事故处理办法一般只在事故当事人（包括机动车所有人及驾驶员所在单位）之间分配责任，公安机关的责任认定也只依违章情况来确定，所以道路交通事故处理办法拘于本身所限，是不能很好的处理这一类事故的。实践中，尚需依《民法通则》有关侵权行为的一般规定及基本法理来进行补充完善。但是，这种补充完善目前面临的一个最大障碍是，道路交通事故很多时候在公安部门便已处理完毕，即便公安部门没有处理完毕的，也会出具一份《道路交通事故责任认定书》以确定事故双方的责任，人民法院一般也就照此判决。但是，公安部门不是专门审判机关，并不精通民法有关侵权行为的诸多规定，因此其责任认定书自然也就只能站在道路交通安全管理的角度，依事故双方当事人的违章情况来作出，人民法院再依此责任认定书审判，也就难以走出仅凭当事人违章情况来简单判案的圈子。改变这种状况的一个可行办法便是：不再要求公安机关就道路交通事故作出责任认定，改为只要求其就道路交通事故在进行必要的调查了解和技术上的鉴定分析后出具《道路交通事故调查报告》，其中也需记明当事人的违章情况但不作违章行为对事故发生的原因力分析，当事人的责任问题留给人民法院综合全案事实后再进行判定。惟如此，方可将公安机关的技术专长与人民法院的法律专长较好的结合起来，以准确处理此类案件。很可惜，新颁布的道路交通安全法仍沿袭了现有的做法，该法虽不再称《道路交通事故责任认定书》，但其第七十三条仍要求公安机关交通管理部门制作交通事故认定书，且其中仍应载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，这和原道路交通事故责任认定书相比仅名称改变而已，其它并无二致。

    道路交通事故责任中的过错情况有时是很复杂的，远非当事人的违章所能完全概括得了，同时，即便是违章，是否就直接称其为过错，也是不无争议的。因为，侵权民事责任的一般构成要件，历来有三分法和四分法之说，主张三分法者认为：侵权民事责任的构成要件仅为损害事实、因果关系和过错。但主张四分法者则认为，侵权民事责任的构成要件除上述三项外，还应包括行为的违法性，因为过错只能指行为人主观上的一种应受非难的心理状态，不能与其外部的客观行为混同，因此过错与行为的违法性应当分开。这样一来，在四分法学者的眼里，道路交通事故责任中的违章就只能说明行为的违法性而不能直接表明过错了。但实践中，由于过错只是行为人的一种主观心理状态，外人难以把握，因此四分法无疑加大了受害人举证的难度。近代以来，出于加强对受害人利益保护的需要，客观过错说得到了较大的发展，并成为西方国家中的主导学说，以致三分法渐趋普遍。客观过错说认为：应从某种客观的行为标准来判定行为人有无过错，过错并非在于行为人的主观心理态度具有应受非难性，而在于行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准，即为过错。诚如Homles在论及美国法如何建立过失责任原则时所言：“法律的标准是一般适用的标准。构成某特定行为内在性质的情绪、智能、教育等情状，层出不穷，因人而异，法律实难顾及。个人生活于社会，须为一定平均的行为，而在某种程度牺牲自己的特色，此对公益而言，诚属必要。某人生性急躁，笨手笨脚，常肇致意外而伤害邻人，在此情形，其天生的缺陷于天国审判中固然会被容忍，但此种出于过失的行为对邻人而言，确会造成困扰，其邻人自得要求他人就自己的行为践行一定的标准，由社会众人所设立的法院应拒绝考虑加害者个人的误差。”[10]

    过失的客观化醇化了传统个人主义的过失责任，不再强调行为人道德上的非难性，而着重于社会活动应有客观的规范准则[11]。但是，过失的客观化绝对不是企图以行为人违反注意义务的表象来完全取代过失，它仅仅是对行为人过失判断方法的简化，并且，它也不能完成对行为人是否具有主观故意的判断。因此，在道路交通事故责任中，违章本身可以说明行为人具有过失，但无法说明其是否具有故意，同时，道路交通事故责任中过错的外延也远大于违章，当我们站在民事侵权的角度来研究它并进而据此确定当事人的责任时，理应依据侵权法的一般法理来对此进行全面的分析认定。把道路交通事故责任中的过错简单化为违章，是绝对错误的。

    三、机动车所有人承担垫付责任不符合归责原则

    普遍认为：《道路交通事故处理办法》第三十一条[12]确立了机动车所有人对驾驶员的垫付责任，实践中，当机动车驾驶员与所有人不为同一人时（最见的便是在车辆买卖虽已交付使用但未及时办理过户登记时）[13]，人民法院在判令驾驶员承担责任的同时，也往往依据该条要求机动车所有人承担垫付责任。这种做法可能有利于保护受害人利益，但却有悖法理，失之公允。我们都知道，任何一项法律制度的设计，都应具有充分的立法理由，否则法律的制定就会失去科学性而成为主观随意的产物。在机动车已转让并交付使用的情况下，原所有人与车辆徒具有登记上的名义联系而已，并不能再对车辆行使支配权，也不再能享受车辆运行所获得的利益，要求原所有人承担责任的归责依据到底是什么呢？或许有人会说，原车主没有及时办理过户手续，这就是一种过错。但是，所有人的这种过错实际上只具有车辆管理上的意义而不具有民事侵权责任上的意义，它与交通事故的发生没有任何的联系，车辆过户与不过户丝毫不会影响到道路交通事故的发生与否。因此，从过错的角度而言，也只能要求原所有人承担相应的行政管理责任，而不能要求其承担侵权民事责任。那么，能否说所有人承担的这种责任是一种无过错责任呢？这一点从法理上也是讲不通的。无过错责任又称危险责任，其基本思想不是对于不法行为的制裁而是在于“不幸损害”的合理分配，至其理由，诚如王泽鉴先生所说：“归纳四点言之：（1）特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源。（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。（3）获得利益者，应负担责任，系正义的要求。（4）因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。”[14]当前审判实践中判令车辆所有人承担垫付责任的情形，如果说成是无过错责任的话，却也根本不具备上述所说的几点理由。或许我们还可以说实践中的这种处理完全是为了保护受害人利益的需要，但是，出于这种需要，立法上至多是引入公平责任（或称衡平责任），很少有单纯为此而设定无过错责任的，因为这显然会导致当事人双方法益的失衡。因此，机动车所有人承担的这种垫付责任是找不到归责依据的。

     所幸的是，最高人民法院在最近几年来似乎也逐渐注意到这种要求机动车所有人一律承担垫付责任的做法有失偏颇，因而在近年来其相继发布的几个司法解释中，均出现了针对类似情况采取结合车辆支配状况和运行利益的归属来确定责任主体的做法。最早出现的如1999年6月25日《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担责任问题的批复》：使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。2000年11月21日《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》[15]：采用分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车辆运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。2001年《最高人民法院关于连环购车办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》：连环购车办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任，但是连环购车未办理过户手续的行为，违反行政管理法规的，应受其规定的调整。最高人民法院的上述三个司法解释，笔者不曾看到其公开的理由说明，但其间遵循的立法意旨，无疑是一脉相承并愈见清晰的，相信明眼人对此一看便知。这种以车辆支配状况和运行利益的归属来确定道路交通事故责任主体的做法，在国内地方法院的实践中也是早有所见。如1999年10月12日，江苏省高级人民法院的《全省民事审判工作座谈会纪要》中关于机动车致人损害的责任承担的规定中就有以下内容：机动车所有人（包括实际所有人）出借或出租车辆，在借用人或租用人使用期间发生的交通事故致人损害，应由借用人或租用人承担责任，机动车所有人不应承担责任。广东省东莞市中级人民法院在其《关于东莞市两级法院审理交通事故损害赔偿纠纷案件的调查报告》中，也明确提出了根据侵权损害赔偿原则，结合当事人与车辆运行支配及运行利益归属之间的关系，分别确立赔偿主体及其民事责任。[16]在国外，如日本，就汽车人身事故的赔偿主体问题，其《汽车损害赔偿保障法》第3条规定：“为自己而将汽车作为运行之用而提供者，因其运行侵害他人生命或身体时，对该损害应负赔偿之责任。但能证明自己及驾驶者之对汽车运行，并无疏忽驾驶之情形，以及被害人或驾驶者以上第三人有故意过失，而汽车在构造上并无缺陷或机能上又无障碍时，则不在此限。”该第3条乃是模仿德国道路交通法规第7条而规定，Halter（使用人或支配人）为其责任主体，判例通说认为，此处所云之运行供用者，乃指汽车运行利益或运行支配之归属者而言[17]。

     由上述可知，在车辆实际使用人与登记所有人不一致的情况下，改变《道路交通事故处理办法》第三十一条关于所有人承担垫付责任[18]的片面规定，结合车辆支配状况和运行利益的归属[19]来重新确定所有人责任是势所必然，审判机关应当充分认识到这一点。此外，在下述三种情况下，所有人也应承担责任：1、明知机动车辆有缺陷而转移给他人占有使用（包括出卖、出借、出租等）且未将该缺陷明确告知对方的，承担连带责任；2、明知对方不具备驾驶机动车辆的资格和技能仍然转移占有交付使用的，承担连带责任；3、使用者是所有人的雇员或职工的，由所有人承担责任。