(2004年1月7日)

    王 桂 江

    “良知”一词已成为当前社会之流行用语，然而良知一词在不同的历史时期、社会场合往往有其不同的含义。良知与人类生活的历史传统、习俗、惯例密切相关，与人的世界特别是与现实的人的日常生活世界密切相关，并成为现实的人的生活世界的一部分。尽管有学者试图对其作出解释，但也只是限于描述性的。也有学者在解释良知时将其与良心等同并论，认为两者没什么区别，可以互用。笔者不敢苟同，依笔者之愚见，良心是存在于主体内心的非系统的本能认识，而良知则是良心的高级状态，是系统的理性的认知体系。

    何为良知，理论界有不同的解释，且一般都是描述性的，如喻阳所指出的：“良知是人心中的主宰力量。人的本性由两部分构成，一半是种种嗜好、情欲、情感，一半是反省或良知之原则。就这两部分而言，应以良知为主宰，由它支配和调节各种情感冲动。“支配”、“主宰”的意思是良知概念、良知功能本身不可缺少的一部分，我们本性的构成要求我们把所有行为置于这种优越的能力面前，听从它的决定，服从它的权威。”因为“良知不是他律，而是自我立法，是人的本性的自我立法。人的本性便是对自己的一个律法，这律法为人的本性之律法这一事实，就是强制人去服从这律法的义务。”⑴斯坦因说：“没有良知，一个人几乎不能被看作是人”，因为“没有良知的人使我们觉得缺乏人性”。⑵笔者无意也无力给出良知的确切含义，如果一定要给出一个解释，笔者认为，良知，是指这样一种理性的认知体系，它指引着人们作出被普遍认为公正的判断或行为。

    良知可以根据不同的标准进行分类，根据良知的内容分，可分为法律良知和道德良知；根据良知的主体分，可分为个人良知、集体良知和社会良知。限于篇幅，本文对上述分类不作具体阐述。本文所要研究的内容是法官的良知。

    法官的良知，这不是一个严格意义上的概念，可以理解成法官个人的良知，也可理解成法官群体的良知，本文侧重从法官个体角度对法官的良知作一探索，以揭示其较为完整的内涵。

    法官是法律的宣谕者，在法治发展的今天，法官愈加凸显维护和弘扬社会公正的重要性。而且，随着法律制度的完善和公民法律意识的提高，每一个公民都是潜在的诉讼当事人，他们在进行一切社会活动时，总是依据法律来对自己的行为作出一个合法的预期，一旦这一预期不能实现，他们就会诉诸法院，通过法官的裁判，凭借国家的强制力来实现他们的合法目的。当然合法预期的实现是建立在法官公正裁判的基础之上的。由于当前，我国法院的门槛还比较低，使得一些理论水平较低、业务能力较差的人员占据了法官的相当比例，使我国法官的整体形象蒙尘。

    当然，我们不能期望法官的素质在短期内就能达到一个很高的程度，这需要一个过程，也是我国司法改革的重要方面，笔者认为也是最核心的方面。因为，在一个法治的国度，法官被视为“正义的化身”、“活的法律”。法官在执法的过程中，其一切行为是被神圣化的法律行为，而法官是一个具体的人，是一个处于特定社会历史阶段的法律人，总会受到各种因素的影响。要想成为一个合格的法官，成为一个有良知的法官，笔者认为需要具备以下几个方面的条件：

    一、有丰富的法律知识和高尚的道德情操

    著名法学家布莱克斯通曾用生动的短语说，法官是“活着的法律宣示者”。在一般人的心目中，法官应当是法律专家，对法律的精髓有着深刻的认识和精彻的理解。当然，这种认识和理解没有一个统一的标准，但至少要达到这几个基本条件：1、3年以上系统的法学理论教育；2、2年以上系统的职业能力培训和实践锻炼；3、通过国家统一的司法考试。只有达到以上三个条件，才能被认为俱备一定的法律逻辑思维能力和分析判断能力。

    法官仅有丰富的法律知识还不够，还要有善于处理法律与道德关系的能力。法律与道德相辅相成，相互辉映，法律的每一个发展都是对道德的肯定和强化，而道德的每一步发展，又为法律的发展奠定思想基础，可以说道德是法律的渊源。“法律是最低限度的伦理，即社会发展到特定阶段必须绝对遵守的道德要求总和。”⑶

    社会的良好秩序不仅只是依靠法律来维持，更多的还要依靠人们在长期的社会生活中自觉形成并共同遵守的道德的维持。“法律调整社会行为，会将该社会的道德作为正义的模式。”但“不仅不同社会的道德不同。同一社会的所有群体，其道德规范也不在同一水平。我们仍要面对如下问题：在哪一个层次上，社会压力强大到足以使道德规范变成法律规范？我们只能说，这条线高于最低的道德原则和习惯，而低于最高的道德原则和习惯。法律不会让芸芸众生遵循圣人与先知的道德。它将依照或努力依照社会视为智慧、善良的男人与女人的道德原则和习惯。”⑷

    法官总是处于特定的社会历史环境下，必须要了解当时当地丰富的民间道德文化，体察民情，为自己的每一个裁判人性化、人文化打下坚实的基础。而且法律、道德处于不断发展、完善的过程，“没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁”。⑸法律\道德也不例外。法官的宗旨在于寻求正义，而“正义是可法律化的道德或者已法律化的道德”。⑹ “法律规范被等同于这样的道德规范：它对社会观念施加了足够强大的压力，使之不能满足于纯粹社会舆论的惩罚。”⑺ “规则、原则遵循道德标准的这一趋势确为法律成长的正道，但这并不意味着暂停所有的规则和原则，替之以感情用事或是漫无节制的乐善好施，这些走到另一个极端，完全变成了对所有法律的否定。”⑻法律根据行为所促进利益的价值确立行为人所冒风险的合法限度。为了完成非常有益于人类的某些建设性工作，囤积炸药是可以原宥的；为了感官享受或一时心血来潮而囤积，却是应受惩罚的鲁莽行径。为了拯救溺水之人，我可以不顾生命危险，纵身波涛汹涌的大海；为了运动甚或纯粹想逞匹夫之勇而跃入水中，却应自吞轻率的后果。乍看之下最简单、最单一的审查——此行为或彼行为是过失还是刚好相反——最终却可能变得复杂多样。答案的背后是一种利益的计算，一种价值的平衡，一种诉诸社团、群体与行业的经验、观点、道德和经济判断的吁求。⑼法官不能因循守旧、抱残守缺，否则，终将被正义的洪流所淘汰。

    二、哲学思考与逻辑分析俱备

    哲学是关于世界观和方法论的科学，是其他一切科学的科学。法官不能只知道在法典中寻找解决相关社会纠纷的法律，却不知道为什么要采用此法律、法规而非彼法律、法规，为什么要采用此法条而非彼法条。这就需要法官去深刻理解法律背后的“法律”。威廉•詹姆斯在关于实用主义的讲稿中有一页生动地提醒我们说，事实上我们每个人，即使是我们当中那些没有听说过甚至是痛恨哲学名词和概念的人，都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辩识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统、信仰、后天确信——进行较量；而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种——用詹姆斯的话来说——“宇宙的整体逼迫和压力”的感受；在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。无论是一份诉讼请求还是一个议会法案，无论是犯罪的穷人还是公正的君主，无论是一个乡规民约还是一个民族宪章，它们都要接受这一标准的检验。⑽

    法律是一门复杂的社会科学， 认识法律文字不等于就认识了法律，而认识了法律，还需要知道如何运用法律，进而法律的运用还需要具有极强的逻辑推理能力。从形式逻辑的三段论式推理来讲，法律条文就是一个大前提，法官所要裁判的案件是一个小前提，裁判的结果就是结论。案件是错综复杂的，要把作为案件的小前提分析清楚，再找到对应的大前提即相关的法条，这是一项非常复杂的工作。如果大前提错了，也就是我们常说的，运用法律错误，如此，判决的结果必然错误。而且在分析案情时，法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。⑾

    三、社会学方法与历史方法兼备

    格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中说：“事实是，之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时，法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”。⑿社会是一个复杂的系统，是各种因素和谐统一体，法律作为建构抑或维持一种社会和谐的不可或缺的因素，法官在解决纠纷的过程中必须考虑社会的方方面面。比如，社会的政治、经济、文化以及一些善良风俗。法律是统治阶级维护其统治的工具，更是社会民众意志的体现。任何一种纠纷的产生，都不是孤立的，法官不能仅仅就事论事，否则就不可能彻底地解决纠纷。比如说：农村居民宅基地纠纷经常发生，法官可以根据法律、双方当事人提供的证据迳行裁判，但这往往不能使法律知识溃乏的普通农民信服，有经验的法官会充分调动村队干部及一些有威望的人参与案件的处理，通过法官的法律宣传教育，通过村队干部的思想教育，通过有威望的村民的道德感化，就可以化干戈为玉帛，达到彻底定纷止争。

    有些法律概念之所以有它们现有的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们便无法理解它们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的。⒀如今，没有哪个立法者在思考制定一部法典是构想出来的封建的土地占有制。我们永远也不可能根据抽象的所有权观念，通过逻辑演绎过程，不区分附属于无限制继承条件之地产的与附属于终生占有之地产的诸多权利义务，或者是区分附属于终生占有之地产的与附属于占有期限有限之地产的诸多权利义务。在这些问题上，“一页历史就抵得上一卷逻辑” ⒁。

    法律是历史的产物，脱离特定的历史，谈法律的适用，是没有意义的。法律总是为特定的历史服务，历史不断向前发展，法律也就不可能一成不变，历史的延续性，决定了法律的连续性。法官在运用法律裁判案件时，不可能仅局限于对法律的机械运用，还必须去研究法律产生的历史条件和时代背景，去探寻法律产生的目的。简单的逻辑推理是一种教条主义式的思维，正如“一页历史抵得上一卷逻辑”。当然这并不意味着上文提到的逻辑的方法无足轻重，只是表明，历史的方法是逻辑方法的基础，忽视了历史，逻辑也就成了无源之水。

    结语

    做一个法官不易，做一个良知的法官更难，在法治口号铺天盖地、法制创建日益完善的今天，在经济决定一切、物欲横流的时代，“宠辱不惊，闲看庭前花开花落；去留无意，漫随天外云卷云抒”的法官也许不是很多，这也正是本文写作的初衷抑或是一种对理想的追求。

    参考文献：

    （1） [美]默里·斯坦因著、喻阳译：《日性良知与月性良知》，东方出版社1998年版，喻阳“译者前言”第16、17页。

    （2） 同上书，第3-4页。

    （3） 转引自[美]本杰明•N•卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯 彭冰译，中国法制出版社，2002年10月第1版，第115页。

    （4） [美]本杰明•N•卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯 彭冰译，中国法制出版社，2002年10月第1版，第111页。

    （5） Arnold, Essays in Criticism, second series, 第1页。

    （6） 同（4）第116页。

    （7） 同（4）第119页。

    （8） 同（4）第135页。

    （9） 同（4）第140页。

    （10）[美] 本杰明•N•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年第1版，第3页。

    （11）同（10）第4页。

    （12）同（10）第5页。

    （13）同（10）第31页。

    （14）同（10）第32页。