浅谈我国民事诉讼调审结合方式之完善

    王桂江

    论文提要:中华民族的调解文化源远流长，中国的调解制度曾被誉为“东方经验”。但随着社会经济的发展，特别是社会主义市场经济和法制的逐步完善，传统的调解制度所存在的瑕疵，也越来越为法学理论界和司法界所诟病。本文从对传统调解制度的回顾入手，分别从四个方面论述法院调解的正面价值和负面价值。法院调解制度的正面价值：第一、法院调解结案对法官而言风险很小、第二、法院调解结案有利于案件的执行；第三、法院调解能够大大提高诉讼的效率；第四、法院调解可以更有效的预防纠纷，减少诉讼，有利于推动社会的和谐进步。法院调解制度的负面价值：第一、追求让步息讼，自愿原则难以贯彻；第二、法院调解弱化了程序法对法官的约束；第三、调审程序合一，削弱了程序法对法官审判行为的约束；第四、法院调解无益最终实现社会的正义。并对当前有关法院调审结合方式的三种理论进行分析，提出我国当前所应当采用的调审结合方式—­—“调审分离”。本文从我国法院采用“调审分离”模式的必要性和可行性方面进行分析论证，最后提出笔者对我国法院“调审分离”模式的具体构建：第一、根据法官职能把法官分为调解法官和审判法官；第二、根据案件的处理程序分为庭前调解程序和庭审程序；第三、庭审中、庭审后判决前，当事人可以申请庭外和解，审判法官不组织调解。(全文共8241字)

    一、法院调解概述

    调解作为中华民族的优良传统，其文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国由来已久。早在西周和东周时期的铜器铭文中就有关于调解的记载。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段[1]。《中国大百科全书》（法学卷）对“调解”的含义作了如下解释：“双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请，或人民法院、群众调解组织认为有和好的可能时，为了减少诉累，经法庭或者群众调解组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是谓调解。” [2]

    法院调解作为民事诉讼中的一项制度，最早见之于资本主义国家初期阶段的民事诉讼法典。如法国1806年和德国1898年的民诉法典都规定了调解制度[3]。1976年的法国民诉法典规定法院有调解当事人双方的职责，德国和日本均规定法官应努力促成和解，德国法官甚至可以形成具体的建议性方案。美国的法官在审理前会议可以促成和解以及由法官主持的专门和解会议。尽管各国规定及其名称有所不同，但有一点是共同的：都可以由法官促成和解，法官的这种促成和解活动和我国的法院调解是一脉相承的。正如杨建华先生所说：“实则诉讼程序进行中在诉讼外所为之调解，固与诉讼上和解有别，若在起诉后于审判人员前所为终止争执合意即均足以终结诉讼，不论用调解或和解之名词，实质上意义原应相同。”[4]要说有什么不同的话，我国和德国的法官更为积极地促成和解，而英美法系的法官则主要让位于双方律师的讨价还价活动，在我国当前的法制环境下，法官似乎更钟情于调解，尽管这种钟情有时违背了我国民诉法关于调解应遵循自愿合法的规定。
关于法院调解的性质，理论界有三种认识：１．审判行为说。该说认为，法院调解有两层含义：其一是法院调解是一种诉讼活动，其二是法院调解是一种结案方式。２．处分行为说。该说认为法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动，它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的活动。３．审判行为与处分行为相结合说。该说认为，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两个方面去认识法院调解的性质，应当把我国的法院调解制度看作是当事人行

    使处分权和法院行使审判权相结合的产物[5]。

    二、对我国法院调解制度的价值分析

    任何一种诉讼制度的存在，都会有其正、负方面的价值，法院调解制度也不例外。本文试从正、负两方面分别阐述法院调解制度的价值：

    1、 法院调解制度的正面评价
第一、法院调解结案对法官而言风险很小。因为判决不公，法官将可能承担错案追究的风险，判决也可能会导致当事人的上诉，而上诉后又有可能使案件被发回重审或判决被改判。生效的判决也可能会引发检察机关的抗诉或其他审判监督程序的启动。而判决一方当事人败诉也有可能因该败诉方的不服而无止无休地告状，即使这一判决得到了二审的维持，法官的业务能力也会在领导的心目中大打折扣(毕竟在当前中国的法院，法官的各项职称评定和晋升主要是由领导来评定的)，甚至，有些法院规定，即使这样的判决文书可能是一篇优秀的裁判文书，也因为遭到投诉而不能参与任何形式的优秀裁判文书的评选。这些都会影响到对法官业绩的评价以致晋升，然而，调解结案则避免了这些风险。
第二、法院调解结案有利于案件的执行。调解协议是当事人自愿协商达成的结果，因此当事人通常都会自觉地履行调解协议，而不必过多依靠法院采取强制执行的方法。从司法实践来看，调解结案较之于判决结案，确实更能减少法院的强制执行，对调解书申请强制执行的案件明显少于判决。尤其是通过调解解决纠纷，可以避免当事人之间因诉讼而大伤和气，有利于加强当事人之间的和睦团结。
第三、法院调解能够大大提高诉讼的效率。调解书的制作较为简单，不必象判决书那样对所认定的证据、事实作出分析和判断。尤其是法官不必对证据的分析判断、案件的定性、法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题进行详细的陈述，这对当前部分法官的业务素质偏低、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的案件，调解结案方式十分简捷和方便。
第四、法院调解可以更有效的预防纠纷，减少诉讼，有利于推动社会的和谐进步。我们知道，法院调解的过程，就是法院向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程，通常，法院在调解的过程中，有时会借助于社会的其他组织和个人来共同参与调解，这也使法院调解工作能够在更大范围的人民群众中受到生动的法律、法规和政策的教育，提高他们的法制观念。如我国的杨荣新教授曾指出：“法院调解的实质，是进行法制宣传教育和思想政治工作，其目的是促成当事人达成协议，解决纠纷。因此，方式是多样的，形式是灵活的，一般没有严格的要求[6]。”同时，法院在调解的过程中，通过与人民群众的近距离的沟通和交流，能够改善法院在人民群众心目中的印象，广大人民群众对法院工作的理解和支持，树立法院的良好形象和权威，减少人民群众因为不懂法，而不理解法院的工作而投诉、上访，失去社会的和谐发展。

    正是由于法院调解具有上述优点，因此调解结案成了法院重要的结案方式，其对于迅速及时地解决争议、化解矛盾、维护社会的安定团结等发挥着十分重要的作用。
2、法院调解制度的负面价值

    第一、追求让步息讼，自愿原则难以贯彻。

    自愿反映了法院调解的本质属性，通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于：调解是当事人的自愿协商，判决是法院的强制性解决；调解是以自愿为根基的，判决是以强制为特征的。两者原本是性质完全不同的纠纷解决方式，我国民诉法却把两者相结合，使得自愿原则难以得到落实。因为在这一诉讼模式中，法官具有双重身份：一方面他是调解者。作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议事实，进行说服教育，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。由于法官的这种双重身份，在当事人心中会形成很大压力，产生种种顾虑，如：如果否定调解方案，会不会在审判员心中留下不好的印象？会不会有否定审判员权威之嫌？会不会因此而在审判过程中吃亏？由于审判员主持调解的过程中，已形成“先入之见”，如果有一方当事人不接受调解结果，可能导致法官在审判过程中走过场，不认真审查、判断证据，以先前的调解方案作为判决的主要参考。因此，法院调解这种潜在的和实际的压力，对当事人充分自主地参与调解过程是相当有害的，自愿原则因而很难得到实现。

    第二、法院调解弱化了程序法对法官的约束。

    “司法独立”是司法的基本原则。审判监督以及权力机关的监督一般都是事后监督，无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当而且必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以牺牲民事权利为代价的，也使得法官对司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。但同时，也使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。

    第三、调审程序合一，削弱了程序法对法官审判行为的有效约束。
对于一个具体的案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在审判监督机制被极大弱化的情况下，很难想象司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。法官出于趋利避害的本能，会运用自身特殊的影响力，竭力通过调解来寻求案件的终结。棚濑孝雄在观察了日本法院外解决纠纷机构的调解过程后说：“在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种‘强制性合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。[7]”

    第四、法院调解无益最终实现社会的正义。

    我国民事诉讼法没有对法院调解的程序作出详细的规定，只是作一原则性的限制——自愿、合法。由于缺乏严格的调解程序规定，造成司法权滥用和当事人过于随意，长期以来拖延诉讼、久调不决、甚至以判压调、强制调解等不正常的情况一直存在，正如上文所述。法官参与调解并达成协议，通常都是在法官的作用下，以一方“主动”放弃部分实体权益来换取的，故被认为是在欠缺法律依据时的无原则的“和稀泥”，在多数情况下是难以做到查明事实、分清责任的，只能是当事人之间的让步与妥协的结果，对权利人而言只能是让步息讼。这样的调解结果，会造成社会上更多的人因此而大胆地违约，以便借此获取不正当利益。长此以往，不利于培养和树立国民的法律意识和正义观念。

    三、当前有关法院调审结合方式的理论学说

    坚持“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”原则是人民法院正确处理调解与判决关系的基本指针
调解与判决都是人民法院行使审判权解决争议的方式，两者具有各自的特点和优势，在总体上讲并没有优劣之分，因此决不可对某一种结案方式采取“过热”或“过冷”的态度。在以往的司法实践中，我们总结出了“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”的基本原则，对指导人民法院正确处理判决与调解的关系发挥了重要的作用。最高人民法院《关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》进一步指出“既要切实解决重判决、轻调解导致的不愿调、不会调的问题，又要防止因片面追求调解率带来的违法调、强迫调的问题，坚决防止侵害当事人合法权益问题的发生”。那么如何贯彻上述原则？这涉及到如何处理法院审判与法院调解的关系，目前法学界有三种学说：

    1、调审合一说。即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行的制度，也就是法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商、达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如调解不成，则由同一审判组织及时作出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行的；第二，审判人员在调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。该说认为从立法角度看法院调解制度已基本完善，关键在于进一步落实“自愿、合法”，比如适当降低调解率；改让谅型调解为公平型调解；改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解等以强化对民事权益的保护，增强调解的透明度和

    规范法官在调解中的行为[8]。

    2、调解分离说。在调解分离说内部，对如何实施调解分离有两种意见，一种意见是：将调解过程与审判过程相分离，将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出去，专设调解庭，作为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济纠纷的制度，通过两者的分离，强化审判程序和调解程序。如王亚新先生在比较“调解型”审判模式和“判决型”审判模式后，认为这两种审判模式在正当性原理、程序法构成等方面存在显著区别，二者共存于民事审判中会给诉讼过程带来内在的紧张、矛盾，以至混乱[9]。又如李浩先生认为：调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异；将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式，共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的[10]。另一种意见是：诉讼内调审分离，即是指一方面仍然将调解保留在诉讼制度内，另一方面将调解程序从审判程序中分离出去，作为审前程序。也有人把这种意见称为“调审分立”。

    3、取消调解，改设诉讼上的和解制度[11]。该说为张晋红先生提出。张先生在比较我国大陆法院调解、台湾地区民诉法规定的调解程序、外国民诉法的诉讼和解基础上认为：我国的法院调解是世界民事诉讼法上的首创，它与台湾地区的调解程序、外国诉讼和解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质，审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；并在批评前二种学说的基础上，建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。

    四、当前我国法院调审结合方式之完善建议及论证

    前文通过对三种调审结合方式理论的阐述，笔者认为我国法院在民事诉讼中采用“调审分离”模式，可以更好的发挥调解的作用，更充分的体现司法的公正。试分析如下：

    1、“调审分离”模式设立的必要性

    第一、公正与效率统一的需要

    判决是法律赋予人民法院的重要职权，也是人民法院重要的结案方式之一。它立足于明辨是非，定纷止争，有利于法治社会的构建，对维护司法的权威，保障群众合法利益的重大意义自不待言。而调解是我国司法的优良传统，它有利于调和当事人之间的矛盾，防止纠纷的蔓延扩大，符合我们“和为贵”的民族心理，对提高诉讼效率，维护社会稳定具有独特的作用，法律对调解结案也进行了明文规定。从本质上说，判决和调解作为人民法院处理案件的两种手段，都是建立在社会主义法制基础上，为我国社会主义司法服务的，两者在本质上是一致的。一般而言，两者之间不存在冲突。但是，作为一对矛盾的两个方面，判决和调解毕竟是两种不同的处理案件的方式，在适用对象、法律程序、法律效果和社会效果等方面不可避免地存在一些差别和矛盾。如何在判决与调解之间寻找一个最佳的平衡点，将两者的优势有机结合起来，对增强人民法院的司法审判能力意义十分重大。
第二、和谐司法的需要

    现行法律法规对调解制度规定不严密，调解的监督制约机制存在缺失。表现在，一是调解无审级限制，任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时，当事人双方可以不顾损害国家、集体或者他人的利益，合意推翻原判决，通过二审调解来修正弥补判决给他们带来的不利，从而致使调解不合法，损害了司法机关裁判的严肃性[12]。二是对违法调解的监督不力，缺乏具体的监督措施。由于调解是在当事人合意的基础上进行的，当中存在的问题除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。三是对调解期限没有进行规定，实践中很容易造成“久调不判”、“久拖不决”的现象，与提高诉讼效率的目的背道而驰。
2、“调审分离”模式设立的可行性

    第一、理论研究已经相当深入

    前文已有所述，当前，我国采用的“调审合一”的诉讼模式，其中的负面价值已为理论界所诟病。如以判压调、法官趋利避害的功利思想等，严重损害了法院和法律的权威，不利于维护和彰显司法的正义。从司法改革的视角审之，采用“调审分离”的调解模式，调解法官与审判法官分开，克服了以判压调、盲目追求调解率的不和谐司法行为。实践中，有些法院也在改革采用这种调审分离的调解模式，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条的规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。……。” 把调解作为审判的前置程序。这样可以充分合理的配置法院的司法资源，让善于调解和善于审判的法官能够更加充分地发挥各自的优势。

    第二、法官数量的不断增加，业务素质、业务水平的普遍提高

    周知，自党的十四大提出我国被告改革开放，建设社会主义市场经济以来，由于经济的迅猛发展，社会纠纷也大量增加，各地法院的案件也呈爆炸式增加，随之而起的，各级法院也大量增员，大批年轻有为的法学科班生加入到法官的队伍，使我国整体素质不高的法官队伍有了巨大的改善。大批新的法学科班生加入到法官队伍的同时，也带来了他们从学校学到的全新的司法理念，这对推动法院的司法改革，无疑具有很大的助益。同时，对年轻的法官来说，由于知识结构和审判经验的差异，以及对司法的不同理解，他们会认为判决更能提高诉讼的效率，认为调解悖离了审判的宗旨，费人口舌，而在审判中，法官更具有主动性，无需借助于双方当事人的配合。而且，审判更有利于法制精神的贯彻，更能凸显法律的权威，彰显社会的正义。

    3、“调审分离”模式如何具体运作

    笔者认为，一种诉讼程序的构建，应当建立一个多角度的价值评价标准，而不能单从某一个角度作出一个终极的评价结论。首先，要考虑构建这一诉讼程序的内在价值，就诉讼程序本身来说，它要具备最低限度的公正与效率要求；其次，要衡量这一个程序的效益，即同样的诉讼结果所需要的诉讼成本--当事人的诉讼成本和司法成本；最后，要衡量这一程序的运用所产出的社会效果，即对整个社会正义和法律权威的彰显程度。上述三项价值的实现应得到最大限度的统一，并在同时兼顾的前提下获得合理的、适当的均衡。

    实行“调审分离”，法官职能分工进一步具体化。调解主持人和判决主审人合二为一，承办案件法官双重角色是形成“强制调解”的主要原因，法官在判决前频繁接触当事人以及当事人对法官提出的调解意见的接纳态度，有可能通过法官的情感因素直接影响判决结果的公正性，因此，西方国家法官职能分工具体化的做法值得借鉴和思考。英美民事诉讼程序的特点之一，是把整个诉讼过程分为审前程序和审判程序两个相对独立又相互联系的阶段，负责调查、和解、对审前程序管理官与负责开庭、裁判的法官分而设之，有的法院还设有专事和解的法官，以此避免审判法官因开庭前与当事人接触而产生的先入为主与偏见，保证裁判的公平、公正。这种做法在我国法院体制改革过程中已被一些法院参照采用，并根据法官职能把法官分为准备法官和庭审法官。准备法官负责开庭审理前的送达、调查、保全、收集证据、调解等庭前准备工作，不再拥有审判权；庭审法官则负责案件的审理，不再参与庭前活动。实践证明，法官职能的细化有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。

    根据我国的实际，笔者认为对“调审分离”的调解模式的构建，应当从以下几方面进行：

    第一、根据法官职能把法官分为调解法官和审判法官。这是调审分离的前提，由于法官数量的增加，以及法院分工的进一步细化，把法官分为调解法官和审判法官的条件已经具备，让有丰富调解经验的法官专司调解，可以充分发挥法官的自身优势，提高民事诉讼的效率。

    第二、根据案件的处理程序分为庭前调解程序和庭审程序。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。……。”可见，调解已经成为人民法院行使审判权的一项基本原则。这是笔者提出调审分离的法律依据。根据这一规定，调解成了案件审理的必经程序(除了根据案件性质，不能进行调解的以外)，所以，笔者认为，应当把调解作为诉讼案件的庭审前置程序。在调解程序中，可以由调解法官负责开庭审理前的送达、调查、保全、收集证据、甚至证据交换等事项，这样有利于调解法官能够比较及时、全面的了解案件的情况，为调解作准备。在调解的过程中，调解法官有下列职权：创造和提供调解的机会、提供必要的援助、根据情况提出具体的调解建议。当事人达成调解协议后，以笔录的形式确认其法律效力，即可产生与判决相同的效力。如果调解不成，调解法官应立即结束调解程序，案件进入审判程序。

    第三、庭审中、庭审后判决前，当事人可以申请庭外和解，审判法官不组织调解。在案件的审判程序中，审判法官可以根据当事人的申请，给当事人一定的时间进行庭外和解，审判法官不参与调解。如果确有必要，可以根据当事人的申请，邀请调解法官参与调解。